Por: Catalina Magallanes
I.INTRODUCCIÓN. 1. Consideraciones preliminares. 2.
Regulación Normativa. II. IGUALDAD Y EXTRANJERIA
1. La igualdad. 2. Relación con el régimen de extranjería español. 2.1.
Cónyuges. 2.2. Ascendientes. 2.3. Descendientes. 2.4 Institución que permite al ascendiente tener
residencia. III. Un Caso real reflejo de la problemática y mucho más. IV.
Conclusiones.
I.
INTRODUCCIÓN
La
relación existente entre la igualdad ante la ley de los españoles[1]
respecto de aquellos españoles vinculados directamente[2]
con un extranjero extracomunitario difiere de aquellos españoles con vínculos
de esa naturaleza con españoles o comunitarios, con sus excepciones, que nacen
de los procedimientos de extranjería que varía en cuanto a las distintas
situaciones en que pueda encontrarse, es decir si el nacional vinculado con el
extranjero extracomunitario sea mayor o menor de edad, o de acuerdo al tipo de
vínculo, cambiará notablemente el procedimiento y su tratamiento si el trámite
es realizado directamente en España o en las representaciones consulares del
país de origen del extranjero, afectando directamente en cuanto al goce y concesión
no sólo de los derechos del extranjero, sino también del propio español
vinculado.
La
incongruencia entre la normativa y la realidad se refleja esencialmente en el
funcionamiento de los órganos encargados de la materia de extranjería, lo
expresado en sus decisiones y lo que se hace o deja de hacerse difiere mucho de
lo regulado y protegido a través de las garantías, derechos fundamentales y
obligaciones de los poderes públicos derivadas de la normativa Internacional,
Comunitaria, de la Constitución Española (CE) y legislación interna en materia
de extranjería.
Éstas,
derivadas lógicamente de las políticas
migratorias Españolas que constantemente se encuentran enfrentadas a las
distintas normativas de las que deberán muchas estar en armonía, como la internacional[3]
a la que se encuentra adherida el estado español, tanto de rango universal como
a nivel de la Unión Europea.
1.
Consideraciones
Preliminares
Partiendo
de la problemática actual que se vive en todos los ámbitos, en la cual no
escapa el derecho que vive su mayor etapa de crisis, resulta obligatorio
replantearse una revisión del concepto de igualdad y su aplicación real en la
sociedad, particularmente en materia de extranjería, la cual viene afectada de
esta polémica y siempre resulta restringida en cuanto a los cambios derivados
de las decisiones en política migratoria derivadas del Gobierno y como
auxiliares de la justicia y conscientes de una inmensa y siempre inconclusa
búsqueda de la igualdad, la de hacer posible cada vez en mayor grado la justicia
de los hombres[4]; por ello, se busca
analizar la incongruencia entre la abundante legislación humanitaria y su
escasa aplicación en cuanto a extranjeros y nacionales vinculados con estos
últimos.
La
igualdad de los hombres en la sociedad no es la misma que la igualdad expresada
por la norma, entre otras, por la carta magna española en su artículo 14, la
cual pone un límite en la nacionalidad, solo son iguales ante la ley los
españoles, siendo éste el punto clave del análisis al relacionarse ésta con los
españoles vinculados directamente con extranjeros extracomunitarios y en muchos
casos con comunitarios no españoles; es justo allí donde confluyen derechos
superiores y fundamentales que pueden contraponerse con normativas internas
como se viene comentando, y sobre todo es la soberanía del estado el argumento
para establecer esos límites y desconocer o desvirtuar esas disposiciones de
rango superior, como el derecho a la vida en familia, el interés superior del
menor o la propia dignidad humana, teniendo en cuenta que los derechos
fundamentales han de ser interpretados conforme al artículo 10.2 CE.[5]
Parte
de la regulación deriva como se ha dicho previamente, desde la normativa de la
Unión Europea, recordando que los Españoles son a su vez ciudadanos de la Unión,
y los derechos otorgados a estos últimos son en consecuencia directamente
aplicables al ciudadano Español.
2.
Regulación
Normativa
En
el ordenamiento jurídico Español encontramos una diversidad de normas en
materia de extranjería, igualmente en lo relativo a la igualdad, la cual es
aplicable al resto de las materias; el sistema Español regula respecto al
primero y sin orden jerárquico, los derechos y libertades fundamentales de los
extranjeros en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) la que es
complementaria e instrumental de la normativa internacional y en ningún caso
sustitutiva; el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social (RELOEX), estos que en rasgos
generales regulan el régimen general de extranjería.
El
régimen comunitario lo encontramos en el Real Decreto 240/2007, de 16 de
febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos
de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, normativa que traspuso la Directiva
2004/38/CE, de 29 de Abril, así como la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22
de Septiembre, incorporando de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 17 y 18
del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea que regula la ciudadanía de la Unión de los nacionales de sus Estados
miembros, de los Estados Partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, los nacionales de la confederación Helvética y los familiares directos
de estos nacionales, quienes gozan de un trato equiparable al nacional.
El
real decreto 240/2007 fue modificado por el Real Decreto 1710/2011 de 18 de
Noviembre por medio del cual se procedió a la modificación de los artículos
8.4, 9.4, 15.2 y 18.2 del Real Decreto 240/2007, así como a la adición de un nuevo
apartado 5 en el artículo 9 y un nuevo apartado 4 en el artículo 14, derivado de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 4259/2010 de 1 de junio.
La
ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, la cual es aplicable en términos
generales a los procedimientos de extranjería.
Asimismo
la Instrucción DGI/SGRJ/03/2007, del entonces Ministerio del Trabajo y Asuntos
Sociales relativa al Real Decreto 240/2007 y la instrucción DGI/SGRJ/03/2010,
del entonces Ministerio del Trabajo e Inmigración, relativa a los preceptos
anulados por la Sentencia del Tribunal Constitucional antes señalada.
Con
relación a la Igualdad, la regulación normativa en el ámbito Español la podemos
encontrar desde la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
declarada de aplicación obligatoria para los estados partes desde diciembre de
2009 al incorporarse plenamente al tratado de Lisboa, la misma proclama en su
artículo 20 la igualdad ante la ley de todas las personas y seguidamente
prohíbe todo tipo de discriminación.[6]
La Constitución Española por su parte asegura
y salvaguarda los valores superiores que proclama la misma en su cláusula de
Estado Social y Democrático al establecer que “…propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, LA IGUALDAD…”[7], luego en su cláusula de cierre del artículo 14 CE dispone
la igualdad ante la ley de los españoles, estableciendo que no puede existir
discriminación por “cualquier otra
condición o circunstancia personal o social” que respecto al tema en estudio podrá
llegarse a comprender el trato discriminatorio a los españoles vinculados
directamente con extranjeros extracomunitarios.
II. IGUALDAD Y EXTRANJERIA
1.
La
Igualdad.
La
noción de igualdad en su sentido más amplio, a lo largo de la historia viene
optimizándose y en otras ocasiones excepcionándose con relación a otros
conceptos e instituciones, desde la noción Aristotélica que abordaba la misma
desde el sentido contrario al entender la desigualdad como algo natural en el hombre,
fundaba la existencia de la esclavitud en ella, en su antonomasia Hobbes sostenía
que los seres humanos son iguales por naturaleza.
Por
su parte, Javier Pérez Royo sostiene que la igualdad o desigualdad no existen,
que los seres humanos son simplemente diferentes;[8]
Considera igualmente que la misma no puede ser un derecho o seria la negación
de la individualidad humana, pero al mismo tiempo la existencia del derecho
solo puede ser posible con base en la desigualdad[9].
Si
partimos de la afirmación que la igualdad es una ficción creada por el propio
ser humano para poder convivir en sociedad y en una sociedad justa, como un principio
rector de la organización social, se explica cómo técnica para gestionar las
diferencias personales para poder convivir en sociedad desde la base que son
seres individuales[10].
En
lo jurídico, surge la idea de un derecho subjetivo a igual trato comparado con
personas con la misma situación, siendo un derecho fundamental garantizado
constitucionalmente y de aplicación
directa.
La
igualdad reconocida como un derecho fundamental inherente al ser humano y pilar
de toda sociedad democrática y de derecho, merecedora de un tratamiento
privilegiado, por lo que se establecen las garantías constitucionales, como las
previstas en articulo 53.CE [11]
como mecanismos protectores para garantizar su efectividad en un estado de
derecho, correspondiéndole a los poderes públicos los responsables directos de
hacer real y efectiva su concreción[12].
Entendiendo
a los derechos fundamentales como los elementos esenciales del orden
jurídico-político de un estado democrático de derecho y valor esencial para su
existencia, tales como el derecho a la vida, a la dignidad, la libertad de
expresión, a una vivienda digna, al
trabajo, a la prestación sanitaria efectiva, principio de legalidad de las
penas, a un juez predeterminado por ley, asimismo la igualdad forma parte de
este listado.
De
las nociones tanto formal como material, la igualdad además de constituirse
como un derecho subjetivo de los
particulares[13],
se ha establecido como una garantía constitucional formal, traduciéndose
como una obligación del Estado de garantizar su goce, erigiéndose como un valor
superior del ordenamiento jurídico[14]; base sobre la que se sostuvo en el tiempo el
concepto de que la igualdad no constituye en sí un derecho concreto, sino más
bien relacional con otros.
Desde
la normativa nacional que tutela el derecho fundamental de la igualdad, como se comentó anteriormente
el artículo 14 establece que “todos los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”. y por su parte se complementa
con el artículo 9.2 CE al ordenar a los poderes públicos la promoción de la
igualdad “real y efectiva” de individuos
y grupos.
En
este sentido, aunque el Tribunal Constitucional reitera que el test aplicable
para el artículo 14 CE es el de razonabilidad
y no el principio de proporcionalidad[15],
siguiendo la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[16],
todas las desigualdades deben ser motivadas con un fundamento razonable propio
de un estado de derecho.
En
lo administrativo, a través del Estado de Derecho que trae aparejado el sometimiento pleno a la
Ley por parte de la Administración Pública en su actuar[17],
la igualdad como premisa no sólo debe ser garantizada a través del control
judicial bajo los parámetros expuestos, sino también debe encontrar un limite
su potestad reglamentaria, derivada un precepto legal que sepa determinar lo
que ha de considerarse legalmente como igualdad, en este sentido la
Jurisprudencia Constitucional tiene dicho que el art.14 CE vincula con mayor
rigor que a la Ley[18],
por ende un Reglamento no puede excluir del goce de un derecho si la ley que lo desarrolla no lo ha hecho.
2.
Relación
con el régimen de extranjería español.
La
igualdad, bajo las bases antes señaladas y haciendo una comparativa entre los
españoles con aquellos españoles vinculados directamente con extranjeros
extracomunitarios (ascendientes, cónyuges y descendientes), encontramos que en
la legislación de extranjería en sus distintas opciones de acceso a la
residencia del familiar directo extracomunitario[19]
genera desde la perspectiva de diversos derechos fundamentales una desigualdad
de trato entre los mismos españoles, se evidencia particularmente en los casos
de menores españoles y el acceso a la residencia de sus progenitores
irregulares en España.
En
España, como se viene comentando existen dos regímenes que regulan las
distintas autorizaciones de estancia, residencia y autorizaciones de trabajo,
según el país de origen de los extranjeros, el régimen genera[20]l
y el régimen comunitario[21],
ambos procedimientos regulados por distintas legislaciones.
En
cuanto a las situaciones que se presentan cuando un ciudadano español pretende reunirse
con su familiar directo extracomunitario en España, tendrá más o menos derechos
según, la edad del nacional español o el familiar extracomunitario, el vínculo o grado de parentesco entre ellos,
y el lugar donde sea solicitada la autorización de estancia, residencia o
autorización de trabajo (dentro de España o ante la oficina consular española
en el país de origen del familiar).
2.1 Cónyuges
En
el caso de los Cónyuges, no es igual un español casado o en pareja
registrada con un ciudadano de la unión que con un extracomunitario, al momento
de pretender reunirse con el cónyuge extracomunitario, ya que en el caso de un español casado/a con un comunitario, no importará donde se ha celebrado
el matrimonio, el cónyuge comunitario obtendrá su residencia de forma
inmediatamente e independiente por gozar el mismo de un estatus equivalente al
propio español.[22]
Por
el contrario, un español casado/a con un
extracomunitario: si el matrimonio fue celebrado en España, la residencia
se le es otorgada inmediatamente, pero, si el matrimonio fue celebrado en el país de origen del cónyuge
extracomunitario, es necesario registrarlo ante el registro civil de la
representación diplomática en el país de origen del cónyuge extracomunitario o
directamente ante el registro civil central en España, este proceso demora
aproximadamente dos años [23],
y durante el cual no podrá obtener su residencia, pudiéndose dar el caso de que
deban pasar tres años obligados a solicitar residencia por circunstancias
excepcionales (arraigo) con todas las limitaciones e inconvenientes que acarrea
esta solicitud y su posterior autorización, en la cual de no presentarse un
contrato de trabajo solo tendrá autorización de residencia del régimen general
(no comunitario), no obstante, si su
cónyuge de nacionalidad española carece de medios económicos demostrables
tampoco podrá optar por esta vía, aun
siendo familiar de comunitario restringiendo gravemente sus derechos y
colocándolos en una posición discriminatoria.
2.2 Ascendientes
Por
su parte, en el caso de Extracomunitarios Ascendientes de Españoles, al igual que en el supuesto anterior
variará, si la solicitud de su autorización de residencia o residencia y
trabajo se efectúa dentro y directamente ante una oficina de extranjeros en
España o ante la oficina consular del país de origen del ascendiente del
español.
En
el caso del ascendiente solicitante de una autorización de residencia ante la
subdelegación de gobierno del lugar de residencia de su descendiente en España,
le será concedida una residencia de familiar de ciudadano de la unión sin
posibilidad de trabajo. En el caso de solicitarse ante el consulado español en el
país de origen del ascendiente, el cual le emitirá un visado para su ingreso al
territorio español y posterior tramitación in
situ de la mencionada autorización, se puede encontrar con muchas
dificultades o que no se la concedan nunca, incluso ante reiterados pedidos,
sin operar muchas veces motivación que pueda ser susceptible de recurrirse en
un procedimiento administrativo.
Como
es de saber, las representaciones diplomáticas españolas poseen amplias
facultades para decidir si otorgar o no el visado de acceso a España, llegando
a ocurrir en ocasiones, que la administración española (subdelegación de
gobierno) concede una autorización de residencia y la representación consular
española en el país de origen, niega el visado contradiciendo lo dispuesto por
el órgano competente inicial.
Estos
hechos fueron denunciado públicamente en reiteradas oportunidades desde hace
mas de cinco años y ante los órganos pertinentes debido a que es algo muy común
en los consulados de España en Colombia, Ecuador y República Dominicana,
vulnerando los derechos fundamentales del ciudadano español con familiar
extracomunitario, como el derecho a reunirse con su familia.
2.3.Descendientes
En
el caso del descendiente mayor de edad que solicita autorización de residencia
ante la subdelegación de gobierno o el visado ante la oficina consular del país
de origen la situación es totalmente diferente.
El
descendiente mayor de edad que solicita un visado para venir a visitar a un
padre nacional español, ante la oficina consular española en su país de origen,
pueden pasar años intentándose y la misma bajo el parámetro de actuación antes
señalados de estos órganos puede no ser otorgado, algo muy común en Colombia,
Ecuador, Republica Dominicana acontecimientos denunciado públicamente en
reiteradas ocasiones.
Sin
embargo, si es solicitado ante la subdelegación de gobierno dentro de España en
el lugar de residencia de su ascendiente la misma le es otorgada de forma casi
inmediatamente (uno a dos meses).
En
cambio si es oriundo de un país en el que hay supresión[24]
de visado podrá ingresar y solicitar residencia inmediatamente sin mayor
problema, extranjeros de Argentina, Paraguay, Chile, Uruguay, entre otros.
2.4
Institución que permite al ascendiente tener residencia.
En
el caso de ciudadanos españoles menores
de edad con padres extracomunitarios irregulares con antecedentes penales
la desigualdad de trato es alarmante pasando a ser el menor un ilegal junto a
sus padres.
El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en
su artículo 2, párrafo primero, establece que esta normativa es aplicable a los
familiares de ciudadanos de la UE o asimilados, cualquiera que sea su
nacionalidad y cuando le acompañe o se reúnan con él; en el caso específico de
los ascendientes señala el literal d. del artículo mencionado, que deben de
tratarse de “ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada
que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración
de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya
cancelado la inscripción registral de pareja.”
Sin
embargo, según consta de toda esta normativa, el progenitor que puede solicitar
este derecho será aquel que viva a cargo de su descendiente español; a
contrario sensu, es decir, en el caso que el menor o persona española dependa
de su progenitor, este último sólo puede optar por el arraigo familiar regulado
por el régimen general de extranjería establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero y su Reglamento el Real Decreto 577/2011, de 20 de abril,
obteniendo una autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias
excepcionales (arraigo familiar), autorización que deberá modificarla al
término de su vencimiento (un año) a una situación de residencia inicial por
otro año, situación que resulta más gravosa.
Como
se evidencia esta autorización además de generar inestabilidad para el
progenitor, su concesión se encuentra limitada a las condiciones de ser
extracomunitario, carecer de antecedentes penales tanto en España como en su
país de origen y no tener prohibida la entrada a España o figurar como
rechazable en otro estado del espacio Schengen.
En
este sentido, los padres extranjeros extracomunitarios con hijos a cargo de
nacionalidad española, constituye un caso muy típico en la realidad de lo que
constituye la inmigración y la extranjería en España, tal vez por eso que la
normativa restringe ese supuesto y deja abierta la otra opción, la cual es
menos habitual; por otro lado, si para acceder al régimen comunitario ha de
tratarse de una persona extracomunitaria que tenga un descendiente español/a a
cargo, lo más habitual es que este sea menor, y desde el punto de vista del
menor deviene en un trato discriminatorio respecto a otro menor español, por el
hecho de ser hijo de progenitor/res extracomunitario/s irregular/res,
contrariando el principio fundamental establecidos en el TFUE en sus artículos
10 y 18 que prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad, sexo,
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual, disposición que beneficia a toda persona sea o no ciudadano
de la unión, conculcando a su vez el mandato constitucional que establece en el
artículo 14 de la Constitución Española en lo que a la normativa interna se
refiere.
Por
su parte, como en muchas otras problemáticas de esta materia el inconveniente
tiene su origen no en el ordenamiento interno español directamente, sino en el
mandato de una directiva de la unión, es así como el artículo 2.2.d. de la
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, establece que se considera como miembro de la familia de un ciudadano de
la unión a “…los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la
pareja definida…”, siendo el contenido del Real Decreto 240/2007
simplemente una transposición literal de la directiva.
Detrás
de estos hechos, se encuentran sobre las disposiciones indicadas anteriormente,
La Directiva 2003/86/CE del Consejo, 22 de Septiembre[25]
del cual surge el derecho a la reagrupación; pasando a ser un derecho
fundamental de ámbito general reconocido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, según nos señala Moitinho[26]
es donde surge el derecho al respeto de la vida privada y familiar en su
proyección de derecho a la reagrupación familiar o unidad familiar, como
derecho derivado de la protección establecida en el artículo 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos; no obstante la transposición de normas de esta
naturaleza se han hecho sin considerar lo planteado previamente y las
administraciones que gestionan esta materia siguen proyectando sus normas en
función de la conveniencia de diversos elementos, solapando o dejando de
aplicar otros mandatos bajo el pretexto de aplicar otros.
En
reiteradas oportunidades el Tribunal Europeo de Derechos Humanos proyecta dicha
protección del derecho al respeto de la vida familiar, tal como lo hizo en la Sentencia
c. Países Bajos del 21 de Diciembre de 2001, por ende el artículo 8 de la CEDH
genera obligaciones positivas orientadas al respeto efectivo de la vida
familiar generando un justo equilibrio entre los intereses de la familia y los
de la sociedad toda, constituyendo problemáticas como la comentada totalmente
contrarias a derechos reconocidos previamente.
En
esta misma línea encontramos que la Convención sobre los Derechos del Niño
reconoce el principio de respeto de la vida familiar, basándose en que el niño
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia y para ello en su artículo 10 establece que toda solicitud de un
padre para reunirse con su familia en este caso sus hijos debe ser atendida de
manera positiva, humanitaria y expeditiva, que contrastado con el principio
establecido en el artículo 39 de Constitución Española al imponer a los poderes
públicos el asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia,
carecería de fundamento una exclusión de los progenitores a cargo de
descendientes españoles/as del régimen comunitario por el hecho de estar o no a
cargo del descendiente.
Sin
embargo, nuevamente con la reforma de la LOEX y su Reglamento, y del Real
Decreto 240/2007, se desobedece o se hace caso omiso de un mandato de los
derechos fundamentales, implantada en forma enunciativa por la normativa
mencionada previamente, estableciéndose mediante tecnicismos la aplicación del
régimen general a los ascendientes de nacionales españoles cuando justamente en
los casos que por la minoría los descendientes españoles resultan más
vulnerables y merecen mayor protección de parte de los poderes públicos y de
sus progenitores, y crearse las condiciones favorables de estos últimos para
poder desarrollarse en una sociedad y ofrecer la protección de sus
descendientes, ya que precisamente estos son quienes más necesidad tienen de
regularizar su situación y encontrarse habilitado no sólo para residir sino
también para trabajar y poder responder a sus obligaciones respecto al
descendiente a su cargo y preservar de esta forma el núcleo familiar como
unidad básica de esta sociedad. Marginar
a los padres de los niños españoles hijos de extranjeros extracomunitarios o
excluirlos de la legislación pertinente o derivada de la situación nacional del
hijo, es inéditamente marginar al ciudadano español comunitario excluyendo a
sus propios nacionales, tanto a nivel comunitario como el régimen general; debería
considerarse el dar un tratamiento individualizado y preferente a los
expedientes, con un margen de consideraciones especiales, puesto que se cometen
atrocidades dejando a familias enteras en situaciones de vulnerabilidad y
exclusión social al impedirle la regularidad por no renovarles o modificar sus
autorizaciones.
Como
reflexión, si volvemos a la ley 7/1985 encontramos que a los extranjeros
vinculados con españoles sus expedientes debían ser tratados preferencialmente.[27]
III.
Un
caso real reflejo de la problemática y mucho más
A
lo largo de cuatro años de trabajo con el colectivo inmigrante en España,
apoyando con asistencia social y asesoramiento en extranjería al colectivo
inmigrante de Barcelona, llama a la atención la incongruencia y diferencias de
trato en la aplicación de los derechos fundamentales proclamados y ratificados
por España y en particular cuando tratamos a extranjeros extracomunitarios
vinculados directamente con ciudadanos españoles o de otro país de la Unión
Europea.
El
reconocimiento de derechos en mayor o menor medida para algunas personas por
su origen, su falta de vínculos con
extranjeros residentes o nacionales, al punto tal que algunos son prácticamente
despojados de sus derechos como personas hasta llevarlos a la exclusión social
por su condición de inmigrante y en especial su país de origen.
Diariamente,
ante la oficina de extranjeros los casos de esta naturaleza van en aumento y se
constata en reiteradas ocasiones que normas de rango superior quedan de lado en
materia de extranjería llegando a prevalecer el criterio interno de la Administración
en base al carácter de sus decisiones, aplicándose criterios internos de cada
subdelegación que generalmente no coincide con un criterio general, de esta
potestad que no permite en la mayoría de los caso discusión alguna en vía
administrativa, y que de seguirla corresponde ir a la jurisdicción contencioso
Administrativa, donde se espera un camino largo de aproximadamente dos a tres
años y ya pierde su sentido en el camino una normativa que por un lado trata de
afirmar y proteger derechos fundamentales so pretexto de mejor criterios de
celo organizativo o simplemente derivada de una mala aplicación de la
discrecionalidad de la administración pese a que como se reiteró previamente
la… Jurisprudencia Constitucional ha
llegado a afirmar que el art. 14 CE vincula al reglamento con mayor rigor que a
la ley un reglamento no puede excluir del goce de un derecho si la ley que
desarrolla no lo ha hecho .[28]
Entendiendo
que el derecho a la igualdad y a la no discriminación, son principios rectores
del Ordenamiento jurídico, la identificación de un trato discriminatorio basándonos
en la distinción de “criterios razonables y objetivos” llamado criterio de
razonabilidad, si bien las restricciones o limitaciones deben estar
fundadas en una necesidad social imperiosa y la misma ha de ser demostrada
sobre un interés público inexcusable, la arbitrariedad y caprichos en las
decisiones administrativas no dan cabida a la misma.
Caso
real de un matrimonio colombiano con tres niños menores con más de diez años irregulares en España ML
y JC
Este
caso, en vía administrativa, reflejo de otros miles en materia de extranjería
por falta de razonabilidad nos da un ejemplo del criterio y la realidad de la
Administración en materia de extranjería.
ML
y JC, al ser un matrimonio extranjero perteneciente a uno de los colectivo
migrantes más necesitado de emigrar y que no encuentra otra forma de hacerlo más
que en forma ilegal debido a que la mayoría de los estados han cerrado los
canales de ingreso a quienes no tienen un determinado estatus socioeconómico,
llegan a España en el año 2000, con un
niño de tres años desde Colombia.
Los
tres ingresaron al país como turistas, se quedaron sabiendo que estarían en
irregular y dispuestos a enfrentar esa situación ya que en ese momento el
trabajo no era un problema y hasta se daban el gusto de elegirlo, la
regularidad solo era cuestión de tiempo. La integración no constituyó problema
alguno, la calidad de vida es superior a
la de su país de origen a pesar de situaciones incómodas y otras limitaciones,
como la de compartir piso y las carencias propias de cualquier inicio migrante
y con una plena integración, a su vez nacieron dos niños ambos de nacionalidad
española[29] y ciudadanos europeos.
La
constante búsqueda de regularizarse en varias oportunidades resulto
infructuosa, JC al trasladarse a otra ciudad por trabajo fue retenido por la
policía dejándole detenido por su situación de irregular, y después de muchas
vueltas (como ellos dicen) ML consigue comunicarse con el comisario e informa
que son padres de tres niños y dos de ellos con nacionalidad española[30]
….la jurisprudencia tiene dicho que no se
puede expulsar a un progenitor de menor español, porque se estaría expulsando
indirectamente a un ciudadano español, en consecuencia dejan en libertad a
JC.
Posteriormente
es retenido por irregular y estar implicado como sospechoso en una banda de
traficantes, sin más, después de tenerlo un mes detenido en un centro de
internamiento para extranjeros CIE, es expulsado de España, devolviéndolo a su
país de origen, con una prohibición de entrada de tres años por el hecho de ser
irregular, dejando a sus tres niños y a su cónyuge en situación de
vulnerabilidad total, en ese momento el niño menor tenia escasos meses y la
cónyuge se encontraba irregular, era su esposo el único sostén de la familia,
mientras ella velaba por los niños y el hogar.[31]
Se
iniciaron una cadena de gestiones para conseguir ayuda de alimentos, pagar
alquiler, y otras gestiones para evitar un riesgo de exclusión social, el
estado español había dejado a estos niños ciudadanos españoles sin su padre, devolviéndolo
sin fundamento legal que respalde dicha actitud, por el hecho de estar cometiendo
una falta administrativa “estar irregular” o como normalmente se dice un
“ilegal” pero no un criminal, incurriendo en una violación del artículo 8 del
CEHDH al violar el respeto de la vida familiar.[32]
El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso SEN/HOLANDA[33]
en el que determina la aplicación de la referida norma, el estado debe buscar
el justo equilibrio entre los intereses de los demandantes por un lado y su
propio interés en controlar la inmigración. No obstante como en casi la
totalidad de estos casos, nunca se llega a la vía jurisdiccional y tales
criterios siempre quedan aplicados en forma favorable solo a través de un
juicio.
Dentro
de las gestiones posteriores respecto a
ML, se formalizó la solicitud de permiso de residencia y trabajo para ella,
ante la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, acreditándose los diez años de
estancia en España y su vinculación con los tres niños, dos de ellos españoles,
presentando certificado negativo de antecedentes penales de su país de origen,
entre otros requisitos.
La
Subdelegación, fue notificada de la improcedencia de la expulsión de JC por ser
progenitor de dos ciudadanos españoles y ser parte de un proceso judicial sin
concluir en el cual JC sostiene que es
inocente, al expulsarlo lo dejan sin su derecho a la defensa, y a la tutela
judicial efectiva.
La primer respuesta verbal de la Subdelegación
(funcionaria) “que se vuelva” a lo que ML se opuso rotundamente, alegando que
ella está en España desde hace diez años y que en Colombia no tiene nada ni
nadie y ninguna posibilidad de subsistencia, sus únicos familiares directos eran
sus dos hermanos que se encuentran residentes legales en España, sus padres ya
habían muerto.
Más
allá de resultar perjudicial para todos los integrantes del grupo familiar, uno
de los más afectados sería su hijo mayor, el que se encuentra totalmente integrado
en la sociedad de acogida y regresar resultaría un retroceso en su desarrollo
personal siendo en ese momento un adolescente.
Segundo cuestionamiento de la Subdelegación:
la barrera para concederle una cita a ML con el fin de ingresar la solicitud de residencia y trabajo
era un contrato de trabajo “sin contrato no hay cita” puesto que alegaban: “en
calidad de qué le darían una cita?” [34],
no siendo suficiente la circunstancia excepcional de ser progenitor de
ciudadano español y menores a quienes arbitrariamente dejaron sin padre, aunque
la constitución en su artículo 39 impone a los poderes públicos velar por la
familia y el desarrollo integral de los menores. Sumado a esto el médico
comunica que sufre de un mioma (cáncer) indicándole un tratamiento que de no
ser efectivo debían hacerle una intervención quirúrgica importante.
Esta
circunstancia fue el fundamento para que la Subdelegación le otorgase cita para
ingresar solicitud de autorización de residencia[35]
más no de trabajo (por falta de contrato) por enfermedad sobrevenida; seis
meses después le fue denegada por ser insuficiente el informe médico al no
especificar que la enfermedad es sobrevenida y grave [36]….
ni los diez años en España, ni los hijos
españoles, ni el error de expulsar a su esposo no fueron motivo suficiente para
otorgarle residencia y trabajo, sólo daban cita con contrato y si el
contrato no reúne las condiciones que exigen es denegada la solicitud.
Esto
provoca la crónica irregularidad ilegalidad del inmigrante, el trabajo en negro
que alimenta la económia sumergida, viviendo con el miedo de salir a la calle y
jugando a la escondida con la policía. Teniendo en cuenta que las autoridades
no desconocían la situación de JC, puesto que en los registros policiales
consta que ya fue detenido por irregular y liberado por ser progenitor de
menores españoles.
Tercer cuestionamiento de la Subdelegación: ML
debía traer nuevos antecedentes penales, algo ridículo ya que ML en los diez
años no ha regresado a su país, e incluso
presentó el pasaporte con el que ingresó a España aún vigente y con el
sello de entrada hace diez años y los antecedentes penales que se trajo en ese
entonces. Solicitar nuevos antecedentes implicaba costos que la Administración
impone sin considerar la naturaleza propia del procedimiento y la situación.
Cuarto cuestionamiento de la Subdelegación:
pedir la cita por el medio habitual, lo que significaba que tendría sus papeles
dentro de ocho o diez meses, más tres para resolver, significando un año más de
espera. Después de discusiones con la subdelegación cedieron y otorgaron una
cita inmediata, aunque el expediente nunca logró resolverse, quedando archivado
en la sede principal de Madrid.
Quinto cuestionamiento de la Subdelegación: el
permiso de trabajo no puede otorgarse, ML solo quería que le permitiesen
trabajar a lo que repetía incansablemente… solo
quiero que me permitan trabajar para sostener a sus hijos.
El
tener que vivir de la solidaridad constantemente del prójimo hace indigno y
humilla al ser humano, toda esta situación provocaba la exclusión social de este grupo familiar mientras que bienestar social, órgano de la Generalitat
de Catalunya, respondía que al estar ilegal ella no se le pueden conceder las
ayudas o prestaciones familiares para sus hijos “españoles ellos”, en que se
evidencia por la respuesta de dicho organismo que todos los españoles no son iguales y que en
realidad la ilegalidad de la madre provocaba la ilegalidad y la discriminación
de los menores, sus nacionalidades sólo eran meros instrumentos identificativos,
más no le otorgan derecho alguno.
En
la aplicación del test de razonabilidad
bajo los parámetros anteriormente señalados, estos padres debieron
obtener su autorización de residencia y trabajo desde el primer momento que
nació la niña siguiendo la lectura de los art. 14 CE[37]
y 39 CE[38] debido a que los menores son vulnerables y
dependen de sus progenitores, estos últimos son los que tienen la capacidad y
la obligación legal para poder velar por su bienestar, buen desarrollo y exigir
sus derechos ante los órganos competentes,
siendo el estado y los poderes públicos los que deben otorgar las
herramientas a sus progenitores para que estos
puedan cumplir con sus obligaciones.
Siguiendo
el criterio de razonabilidad y los cuatro principios fundamentales seguidos por
la Convención Sobre los derechos del niño[39] en particular atendiendo al interés superior del niño[40], en este caso la
administración está contrariando todos estos principios y ordenamientos
precedentemente indicados al llevarlos a la exclusión social.
Intentando
definir la protección que la Convención Sobre los derechos del Niño sobre la
base del principio fundamental que indica a los estados que deben actuar con devoción al interés superior del
niño concepto que como vemos en Latinoamérica se encuentra ampliamente
desarrollado y marcadas sus pautas indicando que los progenitores, tutores, órganos públicos
responsables de velar por el menor o el mismo juez, siempre debe atender al
interés superior del niño. Sorprendentemente en Europa ocurre lo contrario aun
siendo de público conocimiento la existencia del nivel de natalidad
deficitario, en los países desarrollados es sorprendente que no se haya
desarrollado el concepto con la magnitud que se debería encontrar.[41]
Actualmente
el camino tomado por España en la praxis de inmigración, dejan los derechos
fundamentales en letra muerta cuando se trata de familiares de españoles y
comunitarios, especialmente en el caso de hijos españoles de inmigrantes extracomunitarios
irregulares con o sin antecedentes penales y de familiares extracomunitarios de
nacionales españoles (cónyuges con matrimonio extranjero, hijos mayores de
edad, ascendientes) al dificultar enormemente la regularidad o acceso a España
violando derechos fundamentales como el de reunirse con la familia o la unidad familiar.
En
el caso de los padres de menores españoles al impedir su regularidad, violan el
derecho a la dignidad y bienestar de la
familia y especialmente del menor,
proclamados por distintos ordenamientos jurídicos anteriormente
indicados.
En
la actualidad la legislación de extranjería posee los siguientes criterios: un
padre extracomunitario con antecedentes penales en su país de origen o en
España no tiene acceso a una autorización de residencia, ni a trabajar en España, aun siendo progenitor de ciudadano español,
por ende este menor nacional español y ciudadano de la UE, no tiene el mismo
trato que sus padres con progenitores españoles o residentes comunitarios, no pudiendo ejercer sus derechos derivados
de su calidad de nacional español y ciudadano de la unión, derechos
básicos como…. el buen desarrollo y bienestar del menor y la familia, no es un igual, se encuentra marcado por la diferencia del vinculo
de un progenitor extranjero extracomunitario y con antecedentes penales.
Volviendo
al caso reseñado, ya ingresada la documentación en la que se solicita
autorización de residencia por enfermedad sobrevenida debido al padecimiento de
una enfermedad (única vía por la que se le permite ingresar la solicitud
anteriormente indicada), la pregunta que queda es la siguiente ¿cuánto tiempo
demora la Administración en dar una respuesta cuando se trata de resolver un
caso por razones humanitarias por enfermedad?, en este caso tuvieron que pasar
seis meses para la respuesta, en la que consideran que el certificado médico
presentado no evidencia una enfermedad grave que justifique autorizar a residir
a dicha persona.
Ante
la inacción y falta de consideración o inhumanidad de la administración, se
ingresó denuncia ante la fiscalía de menores reclamando que se hagan
efectivos los derechos de estos menores y su madre (art. 39 CE), a lo que
responden excusándose y remitiendo el
expediente al fiscal de extranjería, quien también indica que no puede hacer
nada, no es su competencia, no puede hacer nada por ellos como extranjera, ni
por los menores como ciudadanos españoles vinculados a una extranjera
extracomunitaria, archivando el expediente.
Por
su parte, el hijo mayor con catorce años de edad y diez de permanencia en
España, escolarizado, plenamente integrado y arraigado en la sociedad española
y catalana, inquieta a su progenitora debido a que la situación de irregular
que recae en él y siendo un adolescente con un aspecto físico mayor, le crea
más inseguridad en vista de la posibilidad que recaiga sobre él una
circunstancia parecidas a la de su padre.
Ante
esta situación ML pregunta: “¿cómo podemos legalizar a mi hijo?”,
lamentablemente no existe ninguna vía legal para los menores en esta situación,
puesto que ML no tiene residencia y trabajo, por ende al no tener un contrato,
el cual viene constituyéndose en elemento fundamental y determinante para
legalizarse de cualquier extranjero
extracomunitario con más de tres años de permanencia continuada en España, ML no
puede demostrar medios económicos y consecuentemente no puede regularizar a su
hijo.
Siguiendo
el criterio de razonabilidad en una buena política integradora del colectivo
inmigrante por parte de España y siguiendo lo que indica la lógica o sentido
común, es la misma trabajadora social del colegio del menor quien debiera
canalizar la legalidad de éstos niños que van camino a la mayoría de edad; los
cuales traen aparejada una serie de consecuencias psicológicas y sociales por
la actitud de rechazo de parte de la administración a estos niños-adultos
inmigrantes de terceros países.
Continuando
con la denuncia ante fiscalía y su respuesta de incompetencia por considerar
que no se estaba violando ningún derecho fundamental, proseguimos con las
denuncias y recurrimos al Sindic de Greuges[42],
quienes con mucha voluntad y ganas de ayudar nos indicaron que tampoco era su
competencia y que lo mejor era recurrir al defensor del pueblo.
Fue
la denuncia ante el Defensor del Pueblo[43]
quien puso en funcionamiento algo favorable para ML, actuando inmediatamente e
interviniendo en el expediente recomendando
a la subdelegación de gobierno dicte resolución que conceda a ML la
autorización de residencia.
resuelva
y otorgue residencia y trabajo y que no
debería estar pasando esto en España.
Aunque
como dice el profesor De Vega[44]
el defensor es un magistrado de opinión, legitimado por el art.162 CE,
consecuencia de la intervención de la Defensora del Pueblo, el expediente es
elevado a los superiores y allí simplemente quedo en suspenso, un año y medio
después pudo ingresar nuevamente solicitud de residencia temporal y ML por fin obtuvo su residencia y trabajo y
como consecuencia sus hijos dejaran de ser un elemento inexistente y pasaran a
tener los mismos derechos que sus pares aunque todavía queda el mayor que si
ella no consigue un contrato no podrá legalizarlo.
Con la
reciente reforma de la Ley de
extranjería Española y su reglamento, se habilitó la vía para que estos
progenitores se regularicen por la circunstancia excepcional de ser
progenitores de ciudadano español solicitando el arraigo familiar[45],
pero con la restricción de acceder al régimen
general de extranjería y no al
comunitario como debería de ser, por ser estos menores además de españoles
ciudadanos de la UE. Regularizarse a través de esta vía significa precariedad,
inestabilidad, restricción a los derechos del menor y su familia.
Que pasa con el Padre? el hecho de poseer una orden de expulsión que impide la entrada
a España y un procedimiento penal abierto del cual es parte acusada al que no puede
presentarse a defenderse, el estado español incurre en dos violaciones a los
derechos de este extranjero y su familia,
impidiendo el vinculo directo con sus hijos en el país de origen donde éstos
poseen su hogar y al derecho a la defensa, ya que no media la expulsión como
medida sustitutiva de la pena, sino como penalización por la situación de
irregular.
En
el supuesto de que se le permitiese ingresar a España tampoco podría
legalizarse, al poseer antecedentes penales las disposiciones actuales en materia
de extranjería no le permiten ingresar solicitud de residencia obligando a este
grupo familiar a vivir separados, estos niños están destinados a vivir sin
padre y el padre sin sus hijos o colocando a los padres en situación de
expulsión de los menores, todo como consecuencia de malas disposiciones y
aplicación de la ley defectuosa o simplemente hacer caso omiso a las
disposiciones y convenios de los cuales España es parte y ratifica los mismos
comprometiéndose a velar por los derechos fundamentales del ser humano en pos
de una sociedad justa y democrática.
IV.
CONCLUSIONES
Después
de formular las distintas situaciones de exclusión, desigualdad y trato
discriminatorio que viven actualmente en España los españoles vinculados
directamente con extranjeros extracomunitarios en materia de extranjería, estas
como consecuencia de las disposiciones normativas de los procedimientos de
regularización a los extranjeros extracomunitarios.
Las
desigualdades manifiestas y carentes de fundamentos que desobedecen las disposiciones
proclamadas constitucionalmente sobre las bases de una nación constituida… en un estado social y democrático de derecho[46].
Destacando
las situaciones detalladas a lo largo del trabajo, vemos que en el procedimiento de regularización la normativa de
extranjería en España no mantiene un criterio de uniformidad ni de lógica cuando se trata de regularización del
familiar extracomunitario del ciudadano español.
El
sistema retorcido en los procedimientos de regularización de extranjería trae
diferentes consecuencias negativas en el entorno familiar, social y económico.
En el entorno familiar, encontramos
el estrés que provoca la imposibilidad de reunirse con sus seres queridos
(familiares directos), o la imposibilidad de regularizar al familiar extracomunitario
reunido, o simplemente la negativa a autorizar a trabajar al familiar
extracomunitario por disposiciones legislativas restrictivas e incoherentes o
contradictorias, provoca una situación de inestabilidad, sentimiento de
frustración y exclusión social por la marca de la extranjería en el núcleo
familiar, es esta situación
en ocasiones, que no son pocas, que provoca, entre otras, la desintegración
familiar, graves trastornos psicológicos y consecuencias sociales graves derivados
del sentimiento de discriminación y exclusión social al no permitir ejercer sus
derechos consecuentes del vinculo entre ambos (extranjero/español) y como
sujetos del estado este ultimo debe el reconocimiento de la igualdad jurídica a
sus ciudadanos asignándole sus derechos.
Sumado
a la situación de riesgo a la que se expone el extranjero al migrar y así sostiene
Joseba Achotegui, …la migración es un factor de riesgo si el
inmigrante es lábil, el medio es muy hostil, o si se dan las dos cosas a la
vez: las cosas se hacen más difíciles y repercuten a nivel psicológico.[47]
Esta situación trae graves consecuencias Sociales
derivadas de la exclusión del grupo familiar y en particular el extranjero,
que son excluidos del sistema provocando, entre otras situaciones, la
constitución de guetos o grupos paralelos que reaccionan en contra del mismo
sistema, mercados paralelos como consecuencias directas de las disposiciones
irracionales de los poderes públicos.
Estos
actos discriminatorios repercuten negativamente en la economía del estado como
secuela de la negativa a regularizar o simplemente no autorizar a trabajar al
familiar extracomunitario excluyéndolo del sistema, acto que trasciende y
fomenta el mercado negro o economía sumergida dejando consecuencias fatales
para el extranjero y su entorno familiar por la marca de la extranjería, con
las mismas consecuencias negativas para la economía del estado.
Si
tenemos en cuenta que con el sólo hecho de encausar la regularización de los
familiares extracomunitarios de ciudadanos españoles por el régimen
comunitario, como debe de ser, unificar los procedimientos y reconocer todos
los derechos derivados del vinculo con el ciudadano español, el estado se
ahorraría dinero en funcionarios, en material, en procedimientos innecesarios,
y la economía sumergida no estaría favorecida o “legalizada” indirectamente.
Una sola legislación, un solo procedimiento: después
del recorrido legislativo realizado a lo largo de este trabajo, la conclusión
surge por sí misma, los extranjeros extracomunitarios vinculados directamente
con ciudadanos españoles son familiares de ciudadanos de la Unión, su
procedimiento de regularización debe tratarse por el régimen comunitario con un procedimiento practico,
rápido, automático o preferente, así lo entendían los legisladores en las
primeras legislaciones de extranjería dejándolo establecido en la Ley Orgánica
7/1985 de 1 Julio[48]
que otorgaba un trato preferente a los familiares extranjeros de ciudadanos
españoles.
El
tratamiento dado a los progenitores extracomunitarios de descendientes
españoles, al excluirlos del régimen comunitario como familiar de ciudadano de
la unión para restringirle sus derechos al regir su regularización bajo el
régimen general[49] disposición que va en
contra de los principios establecidos por la legislación de la UE.
En
relación a los ascendientes
extracomunitarios de los ciudadanos españoles, el trato dado a estos
familiares según el lugar de la solicitud, si es dentro de España o en el país
de origen y si es oriundo de un país con supresión de visado o sin ella, la diferencia en el trato, procedimiento y
tiempo de acceso al país, evidencia incongruencia y falta de fundamento al establecer una práctica en
extranjería que prescinde del principio de proporcionalidad.
Las
restricciones a los derechos de los ascendientes extranjeros extracomunitarios
de ciudadanos españoles menores de
edad, carece de fundamento sumado al agravante de dar un trato discriminatorio
al ciudadano español por la marca del vinculo de la relación con un extranjero
extracomunitario.
La
falta de razonabilidad en las diferencias en los procedimientos establecidos por
las disposiciones que regulan las autorizaciones de ascendientes extracomunitarios vinculados directamente con ciudadanos
españoles, según sea este menor o mayor
de edad excluyendo al ascendiente del régimen comunitario en los casos en que
sus descendientes españoles sean menores de edad, esta exclusión es una burla
al derecho escrito y en particular a la
Convención Sobre los Derechos del Niño y lo dispuesto en la constitución
nacional en sus artículos 14 y 39.
El
extranjero extracomunitario se encuentra con distintas situaciones según el vínculo,
la edad y el lugar en que solicita el visado o residencia para reunirse con su
familiar ciudadano español:
Si
es mayor de edad y pretende residir junto a sus padres o visitarlos y se trata
de oriundos de países que necesitan visado para ingresar a España, pueden
llegar a pasarse años intentando conseguir la visa, como es el caso de Ecuador,
República Dominicana, Bolivia, entre otros Países.
Pero
si el descendiente se encuentra dentro de España en situación de irregular, con
presentar solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la unión, obtendrá
su residencia en un periodo de dos o tres meses por cinco años.
Estas
son incoherencias que se pueden subsanar estableciendo un único procedimiento
simplificado para los familiares de ciudadanos españoles y así evitar el trato
discriminatorio por la marca de la extranjería en el entorno familiar directo.
La
relación de padre e hijo y más aun si se trata de un menor ciudadano español
obliga al estado Español a velar con mayor celo por los derechos del menor, por
su estado de vulnerabilidad disponiendo un mandato constitucional en su artículo
39 el cual en materia de extranjería siempre es desoído.
Cuando se trata de cónyuges extracomunitario, y el matrimonio es contraído en terceros
países, el procedimiento de autorización no debería cambiar, teniendo en cuenta
la situación mencionada precedentemente (nota
al pie de página ref.21, pagina nº 7) el procedimiento de regularización debe
ser sencillo y práctico, acreditado el vínculo con el matrimonio extranjero
siempre que se presente la documentación debidamente legalizada y traducida si
es el caso, con el resguardo de la solicitud de inscripción del matrimonio ante
el registro civil español, estos son elementos suficientes para el
reconocimiento de sus derechos como familiar de ciudadano de la unión o en este
caso de ciudadano español.
La
marca de la extranjería en el vínculo directo entre ciudadanos españoles y
extranjeros extracomunitarios, trae como consecuencia un trato desigual
y discriminatorio al ciudadano español debido a las disposiciones que restringen
derechos inherentes a su condición de nacional.
BIBLIOGRAFÍA
Achotegui Joseba, La crisis como factor agravante del Síndrome de Ulises,
en Temas de Psicoanálisis, Nº 3, 01/
2012 http://www.temasdepsicoanalisis.org/wp-content/uploads/2012/01/ACHOTEGUI-PDF.pdf
Chabert,
Cyril, L’intéêt
de l’enfant et les conflits de lois Aix-en-Provence, Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2001.
Dosi Gianfranco, Dall’interesse ai diritti del menore: alcune
riflessioni. Il Diritto di Famiglia e delle Personne. Nº 4. 1995.
Durán Ayago,
Antonia, El interés del
menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un
contexto intercultural. En El Derecho de Familia ante el siglo
XXI. 2004.
Dworkin Ronald,
Los derechos en serio, Barcelona,
1997. Editorial Ariel S.A.
Fayt, Carlos Santiago, Los Abogados del Siglo XXI.
Horizontes y Perspectivas,
2008.
García
de Enterría Eduardo, Fernández Tomas,
Curso de Derecho Administrativo. (10a
ed). (t. 1) y (t. 2), 2006, Madrid: Thomson Civitas.
Meilan Gil, José Luis, El Marco
Constitucional del Derecho Administrativo en España. Ponencia presentada
del V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Abril, 2006.
Moitinho De Almeida, José C., La protección de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas, en Derecho
comunitario europeo y su aplicación judicial, 1993, Editorial CIVITAS.
Perez
Royo, Javier.; La Igualdad Constitucional o el Derecho a la diferencia, 2000.
P.
de Vega, Los
órganos del Estado en el contexto político e institucional del proyecto de
Constitución, en La Costituzione
Spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Bolonia, 1978.
[1]
Artículo 14 Constitución Española.
[2]
Vínculos parentales directos, ascendientes directos suyos o de sus cónyuges o
pareja registrada, cónyuge o pareja registrada, descendiente directo suyo o de
su cónyuge o pareja registrada. Artículo 17 LOEX 4/2000, 30 de Diciembre
[3] En
forma enunciativa se puede señalar: Declaración Universal de los Derechos
Humanos (DUDH), Convención Sobre los Derechos del Niño, Declaración Europea
Sobre los Derechos Humanos, Carta de los Derechos Fundamentales, Pacto Europeo
de Inmigración y Asilo, Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de Abril, la Directiva 2003/86/CE del Consejo, 22 de Septiembre.
[4] Carlos Santiago Fayt en sus bases para el abogado como auxiliar de la
justicia señala que “…el destino rara vez es injusto con los que luchan, los
que no se dan por vencidos, los que perseveran, los que dueños de sí mismos,
son fieles a sus ideales; con los que tienen clara conciencia de la legitimidad
de su profesión, se sienten contemporáneos del futuro y tienen, como profunda
pulsión de la sangre, la incondicionada indignación y desprecio por la
injusticia, la inequidad, la corrupción y la mentira….Debemos procurar ser
amigos de la claridad y precisión del lenguaje. Es un instrumento para el
ejercicio de la abogacía. Decir lo necesario, todo lo necesario, pero nada más
que lo necesario. Claro está que esto no es fácil, que tenemos inclinaciones –a
veces invencibles-, a enriquecer nuestra exposición con acopio de datos y citas
suponiendo que con ello vigorizamos nuestras proposiciones.” “Los
Abogados del Siglo XXI. Horizontes y Perspectivas”, 2008, p.52.
[5] STS
7842/1995 sobre la interpretación de los tratados (RJ1996/4780) (derecho a la dignidad),
asimismo señala que “Los extranjeros son
no nacionales, pero siguen siendo personas y como tales traen inherentes a su
personalidad inviolable derechos como la dignidad, la familia, libertad,
intimidad, etc...”
[6]
Articulo 21.1 “Se prohíbe toda discriminación,
y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o
sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional,
patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.” Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
[7] Constitución Española. Artículo 1, Título
Preliminar.
[8]
PEREZ ROYO, Javier.; La Igualdad
Constitucional o el Derecho a la diferencia, Año 2000, p. 246.
[9] Ibíd, p. 244.
[10]Ibíd,
p.245
[11]
STC37/1982, FJ2.º comentario al art. 53.2 sobre tutela de los derechos
fundamentales.
[12]
Artículos 14, 23.1 y 9.2 CE.
[13]
José Luis MEILAN GIL, El Marco
Constitucional del Derecho Administrativo en España. Ponencia presentada
del V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Abril, 2006, p. 60.
“…entendido como prohibición de toda discriminación, va mucho más allá del
principio general del mismo nombre: es derecho objetivo y no sólo principio
informador del ordenamiento jurídico (art. 1.4 del Código Civil) y, por tanto,
fuente directa y no supletoria de Derecho”.
[14]
Art.1.1 del Título Preliminar, Constitución Española.
[15]
Véase, voto particular de la STC 70/1983, 26 de Julio.
[16] La
desigualdad debe basarse en una justificación objetiva y razonable, esto es,
debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y tal justificación
debe apreciarse mediante un examen de la razonabilidad y objetividad, conforme
a criterios y juicios de valor generalmente aceptados, de la relación de
proporcionalidad, que se exige lógica, entre los medios empleados y los fines y
efectos perseguidos por la diferenciación normativa de trato. En iguales
términos lo reitera la STC (Sala Segunda) Nº. 27/2004 de 4 marzo.
[17] Artículos 103.1 y 106.1 CE.
[18] STC
209/1987, de 22 de diciembre.
[19]
Extranjeros oriundos de países que no forman parte de la Unión Europea, estados
partes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el espacio Schengen y la
confederación Helvética.
[20] Ley
Orgánica 4/2000, 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
Diciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, por la Ley
Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de
diciembre.
[21]
Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea
y de otros estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
[22] No
obstante, en caso de ciudadanos Rumanos con entrada en el territorio español
posterior al año pasado que carecen de autorización de trabajo, al contraer un
vinculo de esta naturaleza con un ciudadano español u otro de la Unión Europa
distinto de su condición con la intención de establecer su residencia en
territorio español.
[23]
Expediente Nº11007903, respuesta de la Defensoría del Pueblo, con salida del
Registro 23/11/11-11090605, ante la
denuncia ingresada por parte de la Asociación
INTEGRA, por la falta de respuesta del registro civil de Cornellá de
Llobregat ante la solicitud de registro
del matrimonio entre cónyuges española y argentino (matrimonio de más de 16
años en argentina) menores con doble nacionalidad, ante la inacción del
registro y por falta de contrato de la esposa el cónyuge debe continuar ilegal
hasta que resuelva el registro civil.
Ante la denuncia
la respuesta textual es la siguiente …Se ha solicitado información acerca del
plazo medio de tramitación de los expedientes de inscripción de matrimonio en
el Registro Civil Central, sin que haya sido posible hasta la fecha obtener la
información solicitada. No obstante,
las diversas investigaciones que recientemente se están realizando en la
Institución por este motivo, parecen indicar que transcurren cinco meses desde
la recepción de la solicitud de inscripción de matrimonio en el Registro Civil
Central hasta que se califica. Por tanto, a la espera de que la Secretaria de
Estado de Justicia facilite los datos solicitados, parece que en el mejor de
los casos, si no se produce ninguna incidencia, el plazo medio desde la
solicitud de inscripción de matrimonio hasta que esta se practica está próximo
a los dos años.
[24]
España posee convenios de esta naturaleza con distintos países, como Argentina, Chile, Paraguay,
Uruguay, Venezuela, entre otros.
[25]
Diversas normas en el orden interno han transpuesto progresivamente esta
directiva.
[26]
MOITINHO DE ALMEIDA, José Carlos, La protección de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades
europeas, en Derecho
comunitario europeo y su aplicación judicial, 1993, Editorial CIVITAS. Pág. 97.
[27] Ley
Orgánica 7/1985, articulo dieciocho …..3 Tendrán preferencia para la obtención
y, en su caso, renovación del permiso de trabajo, los extranjeros que acrediten
hallarse en cualquiera de los siguientes supuestos: b). Casados con español o
española … c). Que tengan a cargo ascendiente o descendiente de nacionalidad
española.
[28] STC
209/1987, de 22 de diciembre.
[29] El
Estado Colombiano solo reconoce como nacionales aquellos nacidos en su
territorio, ya que constitucionalmente mantienen el criterio de IUS SOLI, por
ende en España los hijos de doble conjunción de padres de esta nacionalidad
como de otras, son considerados españoles por presunción.
[31]
Periódico Latino 26/02/2010 denuncia
expresamente su marido, JC, acaba de ser expulsado a pesar de tener dos hijos españoles….
[32] El
artículo 8 del Convenio Europeo estipula que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá
haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo
cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en
una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y las libertades de terceros.
[33] Sentencia
de 21 de Diciembre de 2001 del TEDH.
[34]
Periódico Latino 19/03/2010 en el cual se lee textualmente la respuesta de la
Subdelegación de Gobierno, oficina de extranjeros de Barcelona …La única solución que me plantean es buscar
un contrato, pero con esta situación está difícil.
[35]
Expediente Nº 080020100010028 solicitudes de residencia por circunstancias
excepcionales, razones humanitarias: enfermedad sobrevenida art.45.4b RD
2393/2004.
Expediente Nº080720110063418
solicita autorización de residencia por ser progenitor de gemelas españolas con
siete años, el progenitor lleva en España 12 años, autorización denegada por
poseer antecedentes penales en España (violencia de genero con la madre de las
niñas).
Expediente Nº
089920110019116 progenitora de dos niñas españolas, extranjera con 2º tarjeta de identidad de extranjero que
autoriza a residir mas no a trabajar, es la 3º ocasión que solicita
autorización para trabajar y aun no se la concede, el caso fue presentado ante
fiscalía de extranjería Barcelona y Defensoría del Pueblo, aun pendiente de
resolver.
[36]
Comunicación de denegación con registro de salida num.:3087939 de fecha
19/10/2010 fundamenta la denegación en …No se ha aportado en el expediente el informe clínico expedido por la
autoridad sanitaria correspondiente en el que se indique de forma expresa que
sufre una enfermedad sobrevenida de carácter GRAVE que requiera asistencia
sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen y que el
hecho de ser interrumpida o de no recibir suponga un grave riesgo para la salud
o la vida.
[37] Los
españoles son iguales ante ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social.
[38] 1.
los poderes públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de
la familia. 2. Los poderes públicos aseguraran, asimismo, la protección
integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su
filiación …
[39] La
Convención sobre los derechos del Niño establece sus cuatro principios fundamentales: no discriminación, la devoción
a los mejores intereses del niño, el derecho a la vida, la supervivencia y el
desarrollo y respeto de la opinión del niño.
[40]
Para Argentina el interés superior del niño no sería otra cosa que “la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley” Ley Nº 26061 de Protección Integral de los derechos de las niñas
niños y adolescentes.” Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del
niño. Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de
sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno
desarrollo personal” (art. 5) Venezuela
(art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo y cuando existen conflicto
de intereses considera que en aplicación del interés superior del niño y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros.
Uruguay el
interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y
respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En
consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos”
(art. 6).
[41]Antonia
DURÁN AYAGO se formula la pregunta
sobre si existe un concepto universal del interés del menor o más bien existen
tantos conceptos de interés del menor como ordenamientos jurídicos y, aún más,
si a pesar de existir un concepto universal de este interés, su grado de
intermediación puede concretarse a través de los valores propios del
ordenamiento jurídico del foro. Razona que “la diversidad de implicaciones de
la polémica en torno a la primacía de la universalidad o del relativismo
cultural en la aplicación de los derechos humanos puede traducirse respecto de
la Convención sobre Derechos del Niño en los siguientes términos: la
universalidad de la Convención supone un conjunto de normas inspiradas en una
concepción global e ideal de la infancia, mientras que por otra, el relativismo
cultural cuestiona la aplicabilidad de normas universales, aduciendo la
existencia de una diversidad de infancias, realidades cuyos marcos normativos
sólo pueden abordarse a partir de sus particularidades espaciales, temporales y
socioculturales (…) el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado
cuyo núcleo indisponible lo constituyen los derechos fundamentales regulados en
la Convención y que la zona de inconcreción que posee, podrá llenarse con los
elementos culturales propios de cada país (…) lo que legitime algunas soluciones
y prácticas en unas culturas puede llegar a ser considerado perjudicial para
los menores en otras” y concluye afirmando que “más allá del acervo jurídico
que revista el principio del interés del menor en un determinado Estado, en una
determinada civilización, ha de hacerse valer sobretodo y, por encima de todo,
la persona del niño” .El interés del
menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un
contexto intercultural. En El Derecho de Familia ante el siglo XXI. 2004.
p.307. No obstante debemos señalar que la Convención sobre los Derechos del
Niño no posee efecto directo, lo que implica que sea la legislación particular
de cada país la que concrete y determine qué debe entenderse por ese interés
del menor. En realidad, más que concreción esta operación de transposición
consiste en integrar este principio en los distintos ordenamientos jurídicos de
acuerdo al bagaje jurídico, cultural y social en cada país, pero sin alcanzar
una concreción plena, ya que ésta sólo podrá lograrse en un momento preciso,
ante una determinada realidad y unas circunstancias concretas. Ibíd. p. 317.
En Francia : Chabert, Cyril.
L’intérêt de l’enfant (...) op. cit. p. 55. Posición
compartida en Italia por Dosi. “Entre el área de los derechos y el área de los
intereses hay diferencias: de otro modo esta terminología no tendría sentido.
El ejercicio de la función jurisdiccional en materia de menores y familiar
comporta no sólo el reconocimiento de la existencia de un determinado derecho
(por ejemplo, el derecho del hijo a ser mantenido, educado o instruido, o el
derecho del padre a ejercitar la patria potestad sobre el hijo), sino también
la indicación de cómo tutelarlo concretamente teniendo en cuenta criterio que
la ley no puede definir de una vez para siempre sino que lo deja a la
apreciación del juez (…) el derecho subjetivo constituye el prius del interés y
no se identifica con este último (…) la función de esta categoría (interés del
menor) no es la de sustituir el derecho subjetivo sino la de indicar la dirección
en la cual tutelar y garantizar los derechos subjetivos.” Y concluye que “hay
necesidad de una redefinición entre el derecho (entendido como interés primario
de la persona garantizado y protegido por el orden jurídico) y el interés del
menor (entendido como indicación en el caso concreto de los criterios de base
que satisfacen determinado derecho) y dejan, al mismo tiempo, entrever una
recuperación de los confines de plausibilidad y de coherencia jurídica de cada
una de estas dos categorías.” Dosi, Gianfranco. Dall’interesse ai diritti del
menore: alcune riflessioni. Il Diritto di Famiglia e delle Personne. 4. 1995.
p. 1605. (traducción de la autora).
[42]
Expediente Nº 11Q000030-FR Sindic de Greuges de Barcelona 01/02/2011 …nos
preocupa que en nuestra sociedad se consientan estas situaciones y lamentamos
no poder intervenir directamente, puesto que nuestra misión de supervisión se
refiere a la actuación del Ayuntamiento de Barcelona, y no sobre los órganos
del Gobierno Central, como es el caso que nos expone. A pesar de todo y
sabiendo que también ha formulado la denuncia ante la Defensora del Pueblo, me
he dirigido a esa institución solicitando su apoyo y manifestándole nuestro
interés en ser informados del resultado de la investigación que realicen.
[43]
Expediente: 11001667 del defensor del Pueblo con fecha de salida el día
17/02/2011-11008147 En consecuencia, se han iniciado las actuaciones oportunas
ante los organismos administrativos competentes, emitiendo la siguiente
sugerencia: “Que se estime el recurso de reposición interpuesto por la
interesada contra la resolución dictada por esa Subdelegación del Gobierno el día
19 de Octubre de 2010, dictando resolución por la que se conceda a la Señora
ML, con base en las especiales circunstancias personales concurrentes, tanto
familiares como medicas, la autorización de residencia por circunstancies
excepcionales solicitada”.
[44] P.
de Vega, «Los órganos del Estado en el contexto político e institucional del
proyecto de Constitución», en La
Costituzione Spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Bolonia,
1978, pág. 11.
[45] A partir de septiembre del 2012 comienzan
a vencer las autorizaciones derivadas de los arraigos solicitados al entrar en
vigor el nuevo reglamento 557/2011,
estas residencias temporales por circunstancias excepcionales, solo
pueden ser modificadas ya que no se renuevan como en el anterior reglamento, el
trámite de modificación exige medios de vida suficientes, ingresos económicos
propios, de un familiar directo o contrato de trabajo con determinadas
exigencias, etc. En el caso de Cataluña la competencia la tiene la Comunidad
Autónoma, por ende si el progenitor no cuenta con las condiciones legalmente
exigidas, que sucederá, puesto que está acreditado que los expedientes son
tratados como números, cuando en realidad debería dársele un trato individual a
cada expediente debido a que detrás de cada expediente hay un sinfín de
situaciones particulares a considerar en especial y puntualmente el hecho de
ser progenitor de un menor a cargo de nacionalidad española y ciudadano
europeo.
[46] Constitución Española, artículo 1.1. España
se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político.
[47] Temas de Psicoanálisis, Nº 3, 01/
2012, Joseba Achotegui, La crisis como factor agravante del Síndrome de
Ulises. Disponible en: http://www.temasdepsicoanalisis.org/wp-content/uploads/2012/01/ACHOTEGUI-PDF.pdf,
[48] Ley
Orgánica 7/1985 de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España, en su artículo 18.3.b) que se hallen casados con españoles o
españolas y no estén separados de hecho o de derecho. C) que tengan a su cargo
ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
[49]
Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril, Art. 124.3.a cuando se trate de padre o
madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor
solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o este al corriente de
las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.
No hay comentarios:
Publicar un comentario